EHRM: beperkt controle e-mail werknemers: voorafgaande melding verplicht!

Wanneer mag de e-mail van werknemers worden gecontroleerd? (Privacyrecht)

13 september 2017 – E-mail op de werkvloer is vanzelfsprekend. Het e-mail en online gedrag wordt tegenwoordig steeds meer bewaard en zelfs gemonitord. Voor werkgevers is dat een bron van informatie over het gedrag van de werknemers. Dat is met name interessant bij een conflict tussen de werkgever en werknemer. Dan kan de werkgever het online gedrag gebruiken om het wangedrag van de werknemer aan te tonen.

E-mail mag echter niet zomaar gemonitord worden. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens(EHRM)  bepaalde al dat e-mail (ook zakelijke) onder artikel 8 EVRM (privacy) valt. Het monitoren daarvan is een beperking op artikel 8 EVRM en mag dus alleen onder strikte voorwaarden plaatsvinden. Afgelopen dinsdag (05 september 2017) draaide het EHRM de duimschroeven verder aan: monitoring is alleen toegestaan wanneer de werknemer daarvan op voorhand in kennis is gesteld. Bovendien is controle. (EHRM Barbulescu v. Romania) Dat heeft aanzienlijke gevolgen voor de Nederlandse werkgevers.

Lees hierna over de gevolgen van dit arrest; wanneer monitoring wél is toegestaan en wat de gevolgen zijn als een werkgever onrechtmatig monitort.

Het arrest Barbulesu v. Romania

De heer Barbulesu werkte bij een bedrijf dat ieder persoonlijk gebruik van bedrijfseigendommen verbood. In de arbeidsovereenkomst was opgenomen dat ook het persoonlijk gebruik van IT-faciliteiten strikt verboden was. Even een e-mailtje naar een vriend versturen was er dus niet bij. De werkgever was daar ook zeer duidelijk over, zie bijvoorbeeld de volgende interne memo:

Op een dag vroeg zijn werkgever waarom hij Yahoo Messenger op zijn PC gebruikte voor privé-activiteiten. Dat kon Barbulesu gemakkelijk verklaren. Zijn manager had hem namelijk verzocht Yahoo te installeren om met klanten te communiceren. Het gebruik was dus alleen zakelijk. Dezelfde dag ontving Barbulesu een nieuw bericht van zijn werkgever: waarom gebruikte hij Yahoo Messenger om met zijn vrouw te praten? inclusief 45 pagina’s aan transcripties.

Uiteindelijk wordt Barbulesu ontslagen vanwege de gesprekken met zijn vrouw. De Roemeense rechtbank en gerechtshoven fiatteren dat ontslag. (Om het in perspectief te plaatsen: Barbulesu werd niet ontslagen om een enkel gesprek met zijn vrouw, maar meer omdat hij gedurende een week Yahoo Messenger alleen maar gebruikte om met zijn vrouw te praten en in totaal 45 pagina’s aan gesprekken voerde. Ergens is het standpunt van de werkgever dus wel te begrijpen. Barbulesu besteedde namelijk erg veel werktijd aan zijn vrouw en heeft daar bovendien over gelogen. Een extreem geval dus, maar  jurisprudentie ontstaat altijd uit extreme gevallen.

Volgens het EHRM is internetmonitoring van werknemers in het algemeen toegestaan zolang voldaan is aan een paar strenge regels. In dit geval is met name belangrijk dat Barbulesu niet op voorhand in kennis is gesteld van de mogelijkheid dat zijn internetactiviteiten gemonitord kon worden. Zijn werkgever gaf wél aan dat privé-activiteiten niet waren toegestaan op het zakelijke account, maar niet specifiek dat gemonitord kon worden. Dat rekent het EHRM de werkgever zwaar aan. Hierdoor had Barbulesu ‘a reasonable expectancy of privacy’ en kon hij zijn gedrag niet aanpassen.

De gevolgen van het arrest voor het Nederlandse privacyrecht: voorafgaande melding verplicht én soms ontslag onrechtmatig

In haar arrest schept het EHRM een beoordelingskader. Dat beoordelingskader komt in grote lijnen overeen met de geldende regelgeving (Zie bijvoorbeeld de richtlijnen van de Autoriteit Persoonsgegeven). Er zijn echter twee belangrijke verschillen. Voortaan is voorafgaande melding verplicht én het onrechtmatig verkrijgen van gegevens moet worden meegewogen bij de beoordeling van het ontslag.

Belangrijk is dat het EHRM uitdrukkelijk bepaalt dat controle alleen toegestaan is als deze voorzienbaar is. Dat wil zeggen dat de werknemer op voorhand daadwerkelijk weet dat mogelijk controle plaats kan vinden en op welke wijze deze plaatsvindt. In de onderhavige kwestie had de werkgever wél het privégebruik van de computer verboden maar niet aangegeven dat deze gecontroleerd kon worden. Dat was voor het EHRM voldoende om de controle als onrechtmatig te bestempelen. Onder het oude recht was een voorafgaande waarschuwing geen harde voorwaarde voor controle. Toen was het vastleggen van persoonsgegevens (e-mails) namelijk toegestaan op twee gronden. Men kon toestemming vragen (art. 8 onder a Wbp) of de verwerking kon noodzakelijk zijn in het belang van het bedrijf (art. 8 onder f Wbp). Toestemming (a-grond) is het makkelijkste te verkrijgen en kan al via een personeelshandboek. De meeste bedrijven kiezen daar dan ook voor. De f-grond is feitelijk een laatste redmiddel omdat het niet makkelijk is noodzaak aan te tonen. Het EHRM gooit dus feitelijk de weg via de f-grond dicht.

Opvallend is ook dat het EHRM ook ingaat op de rechtmatigheid van het ontslag van Barbulesu. Het EHRM vindt deze ‘straf’ namelijk erg zwaar. In Nederland is onrechtmatig verkregen bewijs meestal geen reden om het ontslag ongeldig te verklaren. Daarom heeft het voor een werknemer meestal weinig zin zich op privacy te beroepen. Immers, ongeacht of sprake is van een inbreuk op de privacy, het ontslag blijft staan. Hoogstens kan dan aanspraak worden gemaakt op een kleine schadevergoeding. Het EHRM bepaalt echter dat de zwaarte van de straf (ontslag) meeweegt in de vraag of sprake is van een gerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM. Met andere woorden: de rechter is gehouden dit mee te wegen in het ontslagoordeel. Een ernstige inbreuk op de privacy zou daar nog wél eens aan in de weg kunnen staan.

Controleren internet en e-mail werknemers: Wanneer mag het?

Het EHRM heeft dus een beoordelingskader geschetst. De nationale rechter moet volgens dat beoordelingskader oordelen, anders kan het vonnis worden aangevochten bij het EHRM. Organisaties die de e-mail (of het internetverkeer van hun werknemers willen controleren doen er goed aan dat kader na te leven. Feitelijk zijn dat alle organisaties. Het EHRM hamert namelijk erop dat controle voorzienbaar moet zijn. Het is dus niet toegestaan achteraf te controleren zonder een deugdelijk protocol.

Meestal ontstaat de nood voor controle pas achteraf, bijvoorbeeld bij een vermoedens van fraude. Dan is het wel erg handig de e-mailbox van een werknemer in te kunnen zien. De toenemende vraag naar controle ontstaat vooral uit het aanbod. De laatste jaren worden steeds meer gegevens opgeslagen. Bijvoorbeeld vroeger was het nodig e-mailboxen op te schonen in verband met de opslagruimte. Tegenwoordig is de opslagruimte vrijwel onbegrensd en worden berichten steeds meer bewaard. Er is dus véél meer bewijs voorhanden en dat vergroot de wens te controleren.

In dit artikel staat meer over het beoordelingskader en de gevolgen van een onrechtmatige beoordeling.

Licentie

Creative Commons-Licentie
Lexxit Knowledge van Lexxit is in licentie gegeven volgens een Creative Commons Naamsvermelding-NietCommercieel-GelijkDelen 3.0 Unported-licentie.
Gebaseerd op een werk op www.lexx-it.nl.

Lexxit geeft vrijblijvend advies over uw casus!

Meld internetmisbruik